非典型性互联网金融犯罪的刑事规则

作者: 罗伯特李   

在众多P2P集资诈骗罪中，有一类非典型性P2P集资诈骗罪，这类案件P2P平台资金链未断裂、法定代表人未卷款跑路、投资人未举报、网络平台运转未出现异常。上述案例属于程度较轻的集资诈骗罪。笔者曾撰文分析过其民事和行政规制手段，本文试图从刑法规制的角度谈谈这类非典型集资诈骗罪的治理。

一、坚持“严定罪轻量刑”的司法政策。

对于非典型性P2P集资诈骗案，刑事责任的追究上保持必要的克制。要做到犯罪构成认定上的严谨性和充分性，要禁得住历史的考验。在可能的情况下，尽量认定为轻罪（非法吸收公众存款罪），并体现在量刑中。

（一）定罪上，严格界定集资诈骗罪。

认定集资诈骗罪的犯罪构成，既离不开诈骗这个基础罪，又要跳出诈骗罪而体现特殊性。非典型性的集资诈骗罪，是特殊中的特殊。

1.“使用诈骗方法”的认定。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年）第一、二、四条，集资诈骗罪的构成具有自身特点，即“以非法占有为目的”和“使用诈骗的方法”。将司法解释的规定与P2P网络借贷集资诈骗进行交叉，典型的具有诈骗方法性质的行为包括如下三类。

（1）“未经批准或者借用合法经营形式”的认定。

P2P网络借贷是互联网金融的创新产物，在刑事责任追究上对于此种形式的认定应采取严格标准，不宜做过于宽泛的理解，不可将未按约定用途使用资金的行为均认定为此种形式，还需进一步看资金使用的具体用途。以中宝案为例，被告人从P2P平台募集的资金用于倒卖珠宝、购买豪车从事车辆租赁和购买楼盘等，这些经营项目是国家法律允许，不能认定为“借用合法经营形式”的情形。

（2）“承诺收益”的认定。

 “承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”是构成集资诈骗罪的必备要件之一。司法实践中，犯罪人承诺收益的形式五花八门，如定期返佣、多层折扣等等，特别是要区分“承诺收益”与“预期收益”。对于明确表明预期收益的行为不应认定为承诺收益。如中宝案中，中宝投资人的收益是通过投标收益率实现的，对于大多数人而言，投标是一种投资行为，是有风险的，这是常识。在网站上对以往投标项目的收益情况进行统计公示，也不宜认定为“承诺收益”，因为即使是合法经营的私募基金等也允许对成功项目进行宣传，只要内容是客观真实的，则是一种合法的经营手段。

（3）“不具有募集资金的真实内容，发售虚构基金”的认定。

司法实践中，这是P2P网络集资诈骗的典型样态，集资人以不存在的虚假项目为由头，发售基金募集资金留作他用。在非典型性P2P集资诈骗案中，应对此种情形的认定更严格，对“不具有真实内容”和“虚构”做绝对理解，如果基金项目确实存在，只不过是操作中有“缩水”或大比例“缩水”，考虑到可发展的空间，都不能认定此种情形。是否构成集资诈骗罪重的“诈骗行为”还需进一步结合被害人是否陷入错误认识来判断。

2.被害人陷入错误认识的认定。

只有集资人实施的“诈骗方法”的行为，使被害人陷入了错入认识，才是集资诈骗罪中的“犯罪行为”。在P2P网络集资诈骗中，被害人陷入错误认识主要包括：

1. 投资人对于投资款的使用主体陷入错误认识。

如果投资人对于被告人实际上自身运用投资款进行投资是知晓的，那么就没有形成错误认识。如果投资人对于使用者的身份具有特殊的限定要求，只是处于对特定使用者的信任，那么集资者自用的行为，就构成了诈骗。除此情况，如果被告人仅仅是借用了其他身份开设会员账号，但发布的标是真实的，提供的担保也是真实的，按期还本付息，没有携款跑路的等表明被告人具有非法占有故意的情形，笔者认为不宜认定为使用“诈骗的方法”使被害人陷入错误认识。

1. 投资人对于投资款的实际用途陷入错误认识。

在投资人明知投资款实际用途时，包括行为人改变用途后投资人的默许情况，一般不宜认定为陷入错误认识。在投资人不知道投资款实际用途时，要区分不同的情况：如果投资人出于对行为人的信任，并进行了涵盖性的使用授权，则不宜认定投资人陷入了错误认识；如果行为人对投资人宣称了一种使用用途，却未按照此种用途使用投资款，则无论投资人是否知道行为人为谁，都应认定为“骗”。

3.非法占有目的的认定。

“非法占有目的”是判定集资诈骗罪的罪与非罪、此罪与彼罪的关键要素。集资诈骗罪在认定非法占有目的上不可过于宽泛，最高人民法院通过司法解释，规定了7种显著的典型的认定情形。因此笔者强调判断行为人是否具有非法占有目的，要尤其严格、谨慎。非典型性P2P集资诈骗案中，需注意如下情形：

（1）对“致使集资款不能返还”，应做实质判断。不能仅看账面资金，如果集资人将集资款用于投资房产、车辆和珠宝等，应经第三方评估后确定价值，以计算金额。笔者强调，如果集资人成立的是一人公司，则在判断“致使集资款不能返还”，更应全面谨慎。如果集资人从未隐瞒公司性质，不能仅根据集资人未将投资款在公司核算、案发时仍有大量投资资金沉积在个人账户上等情况，就断定集资人具有非法占有目的。

（2）“明显不成比例”的认定。关于认定生产经营活动与筹集资金规模是否明显不成比例的问题，我国尚无司法解释予以规定，司法实践中也是操作不宜。而在非典型P2P集资诈骗案中，考虑到网络借款平台仍在运转过程中，使用集资款的行为处于持续发展的过程中，对于“明显不成比例”的判断要综合考量投资收益的周期，尤其要关注集资人正在商洽的项目的真实性、资金规模、回款周期、所处进度和预期收益等问题。

（3）“肆意挥霍集资款”的认定。在中国这个人情社会和面子社会，并不是只要集资人存在用集资款购买跑车、珠宝等奢侈品的行为，就可以一概而论地认为具有肆意挥霍的情形，认定具有非法占有目的。对于非法占有目的的认定，不可搞一刀切，要结合投资环境、经营目的等因此对每一笔投资款的使用进行细致判断。

（二）量刑上，依据“非典型性”情节等从轻处罚。

非典型性情节的存在，本身就表明犯罪嫌疑人的主观恶性程度较低，造成的社会危害性不大，应作为从轻量刑的依据予以充分考量。但对于发生在P2P网络平台上的集资诈骗罪，笔者强调在量刑上不能忽视被害人过错的层面。集资是双方平等自愿的行为，被害人出于逐利的强烈心理，往往没有对投资风险和承受能力进行客观评估，是存在过错的。目前已出现“集资者受罚越严厉、出资者参与越踊跃、非法集资越繁荣”的现象。因此，笔者认为，应强调风险自负的市场精神，在对集资人定罪处刑时，应考量被害人过错给予从轻处罚。

罗伯特李

法学博士