非典型性互联网金融犯罪的刑事规则

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【摘要】在众多P2P集资诈骗罪中,有一类非典型性P2P集资诈骗罪,这类案件P2P平台资金链未断裂、法定代表人未卷款跑路、投资人未举报、网络平台运转未出现异常。

  罗伯特李  ·  2016-11-04 10:00
作者: 罗伯特李   

在众多P2P集资诈骗罪中,有一类非典型性P2P集资诈骗罪,这类案件P2P平台资金链未断裂、法定代表人未卷款跑路、投资人未举报、网络平台运转未出现异常。上述案例属于程度较轻的集资诈骗罪。笔者曾撰文分析过其民事和行政规制手段,本文试图从刑法规制的角度谈谈这类非典型集资诈骗罪的治理。

一、坚持“严定罪轻量刑”的司法政策。

对于非典型性P2P集资诈骗案,刑事责任的追究上保持必要的克制。要做到犯罪构成认定上的严谨性和充分性,要禁得住历史的考验。在可能的情况下,尽量认定为轻罪(非法吸收公众存款罪),并体现在量刑中。

(一)定罪上,严格界定集资诈骗罪。

认定集资诈骗罪的犯罪构成,既离不开诈骗这个基础罪,又要跳出诈骗罪而体现特殊性。非典型性的集资诈骗罪,是特殊中的特殊。

1.“使用诈骗方法”的认定。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年)第一、二、四条,集资诈骗罪的构成具有自身特点,即“以非法占有为目的”和“使用诈骗的方法”。将司法解释的规定与P2P网络借贷集资诈骗进行交叉,典型的具有诈骗方法性质的行为包括如下三类。

(1)“未经批准或者借用合法经营形式”的认定。

P2P网络借贷是互联网金融的创新产物,在刑事责任追究上对于此种形式的认定应采取严格标准,不宜做过于宽泛的理解,不可将未按约定用途使用资金的行为均认定为此种形式,还需进一步看资金使用的具体用途。以中宝案为例,被告人从P2P平台募集的资金用于倒卖珠宝、购买豪车从事车辆租赁和购买楼盘等,这些经营项目是国家法律允许,不能认定为“借用合法经营形式”的情形。

(2)“承诺收益”的认定。

 “承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”是构成集资诈骗罪的必备要件之一。司法实践中,犯罪人承诺收益的形式五花八门,如定期返佣、多层折扣等等,特别是要区分“承诺收益”与“预期收益”。对于明确表明预期收益的行为不应认定为承诺收益。如中宝案中,中宝投资人的收益是通过投标收益率实现的,对于大多数人而言,投标是一种投资行为,是有风险的,这是常识。在网站上对以往投标项目的收益情况进行统计公示,也不宜认定为“承诺收益”,因为即使是合法经营的私募基金等也允许对成功项目进行宣传,只要内容是客观真实的,则是一种合法的经营手段。

(3)“不具有募集资金的真实内容,发售虚构基金”的认定。

司法实践中,这是P2P网络集资诈骗的典型样态,集资人以不存在的虚假项目为由头,发售基金募集资金留作他用。在非典型性P2P集资诈骗案中,应对此种情形的认定更严格,对“不具有真实内容”和“虚构”做绝对理解,如果基金项目确实存在,只不过是操作中有“缩水”或大比例“缩水”,考虑到可发展的空间,都不能认定此种情形。是否构成集资诈骗罪重的“诈骗行为”还需进一步结合被害人是否陷入错误认识来判断。

2.被害人陷入错误认识的认定。

只有集资人实施的“诈骗方法”的行为,使被害人陷入了错入认识,才是集资诈骗罪中的“犯罪行为”。在P2P网络集资诈骗中,被害人陷入错误认识主要包括:

  1. 投资人对于投资款的使用主体陷入错误认识。

如果投资人对于被告人实际上自身运用投资款进行投资是知晓的,那么就没有形成错误认识。如果投资人对于使用者的身份具有特殊的限定要求,只是处于对特定使用者的信任,那么集资者自用的行为,就构成了诈骗。除此情况,如果被告人仅仅是借用了其他身份开设会员账号,但发布的标是真实的,提供的担保也是真实的,按期还本付息,没有携款跑路的等表明被告人具有非法占有故意的情形,笔者认为不宜认定为使用“诈骗的方法”使被害人陷入错误认识。

  1. 投资人对于投资款的实际用途陷入错误认识。

在投资人明知投资款实际用途时,包括行为人改变用途后投资人的默许情况,一般不宜认定为陷入错误认识。在投资人不知道投资款实际用途时,要区分不同的情况:如果投资人出于对行为人的信任,并进行了涵盖性的使用授权,则不宜认定投资人陷入了错误认识;如果行为人对投资人宣称了一种使用用途,却未按照此种用途使用投资款,则无论投资人是否知道行为人为谁,都应认定为“骗”。

3.非法占有目的的认定。

“非法占有目的”是判定集资诈骗罪的罪与非罪、此罪与彼罪的关键要素。集资诈骗罪在认定非法占有目的上不可过于宽泛,最高人民法院通过司法解释,规定了7种显著的典型的认定情形。因此笔者强调判断行为人是否具有非法占有目的,要尤其严格、谨慎。非典型性P2P集资诈骗案中,需注意如下情形:

(1)对“致使集资款不能返还”,应做实质判断。不能仅看账面资金,如果集资人将集资款用于投资房产、车辆和珠宝等,应经第三方评估后确定价值,以计算金额。笔者强调,如果集资人成立的是一人公司,则在判断“致使集资款不能返还”,更应全面谨慎。如果集资人从未隐瞒公司性质,不能仅根据集资人未将投资款在公司核算、案发时仍有大量投资资金沉积在个人账户上等情况,就断定集资人具有非法占有目的。

(2)“明显不成比例”的认定。关于认定生产经营活动与筹集资金规模是否明显不成比例的问题,我国尚无司法解释予以规定,司法实践中也是操作不宜。而在非典型P2P集资诈骗案中,考虑到网络借款平台仍在运转过程中,使用集资款的行为处于持续发展的过程中,对于“明显不成比例”的判断要综合考量投资收益的周期,尤其要关注集资人正在商洽的项目的真实性、资金规模、回款周期、所处进度和预期收益等问题。

(3)“肆意挥霍集资款”的认定。在中国这个人情社会和面子社会,并不是只要集资人存在用集资款购买跑车、珠宝等奢侈品的行为,就可以一概而论地认为具有肆意挥霍的情形,认定具有非法占有目的。对于非法占有目的的认定,不可搞一刀切,要结合投资环境、经营目的等因此对每一笔投资款的使用进行细致判断。

(二)量刑上,依据“非典型性”情节等从轻处罚。

非典型性情节的存在,本身就表明犯罪嫌疑人的主观恶性程度较低,造成的社会危害性不大,应作为从轻量刑的依据予以充分考量。但对于发生在P2P网络平台上的集资诈骗罪,笔者强调在量刑上不能忽视被害人过错的层面。集资是双方平等自愿的行为,被害人出于逐利的强烈心理,往往没有对投资风险和承受能力进行客观评估,是存在过错的。目前已出现“集资者受罚越严厉、出资者参与越踊跃、非法集资越繁荣”的现象。因此,笔者认为,应强调风险自负的市场精神,在对集资人定罪处刑时,应考量被害人过错给予从轻处罚。

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